三易（大连）传媒发展有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会其他二审行政判决书
北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2017）京行终1430号
上诉人（原审原告）三易（大连）传媒发展有限公司，住所地中华人民共和国辽宁省大连市。
法定代表人李政芝，总经理。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人张鸿烨，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人英特尔公司，住所地美利坚合众国加利福尼亚州。
法定代表人克里斯·乔治，副总裁兼秘书。
委托代理人谯荣德，北京市路盛律师事务所律师。
委托代理人王惠，北京市路盛律师事务所律师。
上诉人三易（大连）传媒发展有限公司（简称三易公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第1941号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
依三易公司针对其获准注册的第4934387号“超极”商标（简称诉争商标）所提复审申请，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年1月26日作出商评字［2015］第10099号《关于第4934387号“超极”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），决定：诉争商标在电器插头、计算机、手提无线电话机商品上的注册予以撤销。三易公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
北京知识产权法认为，诉争商标于2014年12月6日完成转让，由宁波豹王投资有限公司转让给三易公司。本案申请复审日期为2014年3月28日，被诉决定作出之日为2015年1月26日。考虑到邮寄答辩材料时，商标转让程序尚未完成，宁波豹王投资有限公司仍为诉争商标的注册权利人，商标评审委员会依法向其邮寄答辩材料符合法律规定。三易公司提交的证据以自制证据为主，证据形式过于简单且数量不大，证据之间彼此存在相互矛盾之处，尚不足以形成证据链条，证明诉争商标在指定期间内进行了持续、真实有效的使用。商标评审委员会对此认定并无不当。综上，商标评审委员会作出的被诉决定的证据确凿，适用法律正确，审理程序合法。三易公司的诉讼理由缺乏事实及法律依据，其诉讼请求本院不予支持。据此，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回三易公司的诉讼请求。
三易公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持诉争商标有效，其主要上诉理由为：一、针对诉争商标，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出两个撤销决定，均认定诉争商标有效，仅英特尔公司提出复审，另一个决定生效。商标评审委员会作出被诉决定的内容与商标局的另一生效决定矛盾；二、商标评审委员会通知宁波豹王投资有限公司答辩，而未通知三易公司答辩，构成程序违法；三、原审法院及商标评审委员会对诉争商标的使用证据认定有误，诉争商标不应被撤销注册。
商标评审委员会、英特尔公司服从原审判决。
经审理查明：
诉争商标（详见附图）由宁波豹王投资有限公司于2005年10月10日向商标局提出注册申请，核定使用在第9类商品：电池；蓄电池；车辆用蓄电池；电热卷发器；报警器；电线；电声组合件；电器插头；计算机；手提无线电话机（截止）。2014年12月6日，经商标局核准诉争商标被转让予三易公司。该商标专用期限为2008年9月7日至2018年9月6日。
2014年3月28日，英特尔公司因不服商标局撤201303375号决定，针对诉争商标向商标评审委员会提出撤销复审申请。商标撤销复审期间，英特尔公司为证明诉争商标在指定期间内未在电器插头、计算机、手提无线电话机商品上进行有效的商业使用，向商标评审委员会提交了以下4份证据材料：1、以“宁波豹王投资有限公司”和“电器插头、计算机、手提无线电话机”为关键词的百度和谷歌搜索结果；2、通过百度对三易公司的搜索结果以及部分网站介绍；3、全国企业信用信息公示系统上关于三易公司的企业信息；4、通过淘宝网站对“超极”和“超极插头”、“超极计算机”、“超极电话机”为关键词的搜索结果。
2015年1月26日，商标评审委员会作出被诉决定，认定：本案证据1为关于使用诉争商标的品牌合作协议，仅有该协议无其他证据佐证，不能证明三易公司在2010年4月25日至2013年4月24日期间（简称指定期间）作为诉争商标的被许可使用人实际使用了该商标；证据2为三易公司企业法人营业执照及工商变更登记核准（备案）通知书，与诉争商标的使用无关。三易公司在撤销三年不使用程序中向商标局提交的证据不能证明其于指定期间内在电器插头、计算机、手提无线电话机等商品上对诉争商标进行了真实、有效的商业使用。据此，商标评审委员会依照2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第四十四条第（四）项、现行《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第五十四条、第五十五条的规定，决定：诉争商标在电器插头、计算机、手提无线电话机商品上的注册予以撤销。
在原审诉讼程序中，商标评审委员会交了以下证据材料：1、诉争商标商标档案，用以证明该商标申请、注册日期、商标图样、核定使用商品等情况；2、英特尔公司提交的撤销复审申请书、理由及证据材料；3、商标撤销复审答辩通知书；4、原撤销被申请人宁波豹王投资有限公司在撤销三年未使用程序中向商标局提交的证据材料。三易公司提交了以下主要证据材料：1、百度官方网站提供的，网站可自主选择是否设置禁止搜索引擎收录该网站页面的设置方法；2、使用IE浏览器输入品牌官网网址：“超极.com”打开网站首页截屏；3、官网“超极.com”网站域名信息；4、创建品牌推广官方网站费用发票；5、全国企业信用信息系统上有关“宁波豹王投资有限公司”的信息页；6、三易公司名称变更工商出具的变更登记核准通知书；7、2010年签署的超极品牌合作协议；8、撤201303375号撤三案件卷宗封面；9、撤201303375号波豹王投资有限公司答辩提交的答辩证物目录；10、撤201303536号撤三案件卷宗封面（带有标注）；11、撤201303536号豹王公司答辩提交的答辩证物目录；12、2011年超极平板电脑N76+包装+充电插；13、2011年超极平板电脑N72+使用手册；14、2011年超极平板电脑N73+包装；15、2011年超极平板电脑N75+包装；16、2011年超极平板电脑N82+包装+说明书；17、2011年超极平板电脑N93+电器插头；18、2011年超极平板电脑N95+包装；19、2011年超极平板电脑N97+手写笔+插头；20、2011年超极平板电脑N99+使用说明书；21、2011年超极笔记本电脑C12；22、2011年超极笔记本电脑C17；23、2011年超极蓝牙电脑键盘T02；24、2011年超极蓝牙变形音响S5；25、2011年超极移动备用电源E501；26、2012年超极平板电脑手机销售协议；27、2012年超极平板电脑手机销售进账凭证；28、2011年大连北岗街超极广告牌；29、前述北岗街广告牌制作安装凭据；30、2011年大连胜利广场超极专卖店广告；31、前述胜利广场专卖店广告安置凭据；32、诉争商标转让证明等证据。英特尔公司补充提交下列主要证据材料：1、“超极”产品在中国最大电子产品销售网站的京东.com的检索结果；2、“超极”产品在中国最大的网上商城taobao.com的检索结果；3、《电信设备进网管理办法》；4、第4号《移动电话机商品修理更换退货责任规定》、《固定电话机修理更换退货责任规定》；5、真伪查询常见问题与解答；6、（2016）京中信内经证字94905号公证书；7、IMEI百度百科介绍；8、大连胜利广场百度百科介绍等。
针对上述证据，1、三易公司认可商标评审委员会提交证据的真实性，但不认可其证明目的。三易公司对英特尔公司提交的证据质证认为，英特尔公司提交的证据都是自己检索的结果，百度介绍、网站介绍与本案没有关联，不能否认诉争商标的实际使用情况。2、商标评审委员会质证认为，三易公司新提交的证据材料未在评审阶段提交，不是被诉决定作出的依据，其中三易公司提交的销售证据与照片均是自制证据，真实性难以确认。销售协议和记账单证明力不足。专卖店照片也是自制证据，真实性难以确认。3、英特尔公司认可商标评审委员会提交的证据材料，对三易公司提交的证据材料质证认为，根据英特尔公司的检索诉争商标实际没有进行销售，各大网站均无销售的信息；三易公司提交的销售证据都是自制的，无法形成证据链，证明诉争商标进行了实际使用；三易公司提交的带有手机功能的产品，没有进网许可和序列号，均属三易公司自制证据，没有真实性；品牌合作协议没有证据证明实际履行了协议，支票号是手写方式填写上去的，故上述证据均不能实现三易公司的证明目的。
上述事实，有诉争商标的商标档案、各方当事人在商标行政阶段及诉讼阶段提供的相关证据材料、被诉决定以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案实体问题适用2001年商标法，程序问题适用2014年商标法。根据当事人的上诉主张，本案二审焦点问题为，被诉决定与商标局作出的决定是否予盾；商标评审委员会的送达程序是否违法；诉争商标在电器插头、计算机、手提无线电话机商品上的注册是否应予撤销。
三易公司主张商标评审委员会作出被诉决定的内容与商标局的另一生效决定矛盾。但是，为了发挥商标的实际功能，避免商标资源的闲置与浪费，2001年商标法赋予了任何人均可对连续三年停止使用的商标提起撤销申请，也就允许不同主体对同一诉争商标提出撤销，由于商标局对该撤销申请并非终局审查，所以诉争商标的专用权范围及效力应以最终的生效裁决为准。本案中，另一生效决定系商标局作出，但其并未经过商标评审委员会的行政审查和法院的司法审查，在诉争商标已被英特尔公司提起撤销复审的前提下，商标局的另案决定不能作为后续商标评审及司法审查的障碍，两者亦不存在矛盾。三易公司的上述主张，依据不足，本院不予支持。
三易公司认为商标评审委员会未依法送达被诉决定作出的答辩通知与答辩材料，程序违法。对此本院经核实，诉争商标原商标所有人为宁波豹王投资有限公司，注册地为宁海县跃龙街道气象北站263号，2013年12月6日该公司登记状态为吊销未注销。同时根据商标转让证明，诉争商标于2014年12月6日完成转让，由宁波豹王投资有限公司转让给三易公司。本案申请复审日期为2014年3月28日，被诉决定作出之日为2015年1月26日。根据三易公司与商标评审委员会提供的证据材料，本案相关答辩材料寄给了宁波豹王投资有限公司。考虑到邮寄答辩材料时，商标转让程序尚未完成，宁波豹王投资有限公司仍为诉争商标的注册权利人，商标评审委员会依法向其邮寄答辩材料符合规定。三易公司的相关上诉主张，本院不予支持。
2001年商标法第四十四条第（四）项规定商标连续三年停止使用的由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。商标的使用行为包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
根据查明的事实，三易公司提交的百度官方网站的设置方法，与本案没有直接关联。三易公司提交的包括N76、N72、N75与N93等型号平板电脑计算机及其包装，为产品实物或其照片，产品实物或照片中显示有“超极”标识。但是产品中没有进网许可证与序列号，同时产品的销售与流通证据缺失，无法证明诉争商标是否进行了销售与实际流通使用。三易公司称诉争商标核定使用的商品一直在实际销售，并提供了销售协议、销售进账凭证予以佐证，但是，该销售协议与进账凭证均为手写自制证据，真实性无法核实，且数量过少，与三易公司宣称的长期进行销售的事实不符。同时，三易公司提交的店铺的照片、印有超极商标LOGO的宣传票据与超极广告词图章等证据，显示“超极本本电脑+平板+手机三合一超极速.com”字样。从照片的内容看，店铺上悬挂照片尽管显示了“超极”字样，但是照片中既无店铺的名称，也看不出经营者的信息，因此无法与三易公司建立对应关系。超极广告图章中显示有“超极”字样，但是署名却是“大连政通伟业科技发展有限公司”，而非三易公司。综合上述证据，三易公司提交的证据以自制证据为主，证据形式过于简单且数量不大，证据之间彼此存在相互矛盾之处，尚不足以形成证据链，证明诉争商标在指定期间内进行了持续、真实、有效的使用。原审法院及商标评审委员会对此认定并无不当。三易公司的相关主张，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。三易公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由三易（大连）传媒发展有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘继祥
审判员 孔庆兵
审判员 亓 蕾
二〇一七年四月十九日
书记员 赵静怡
