比登堡(北京)服饰有限公司与陕西省军区军人服务社侵害商标权纠纷二审民事判决书
陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕民终78号
上诉人（原审原告）：比登堡（北京）服饰有限公司
被上诉人（原审被告）：陕西省军区军人服务社。
上诉人比登堡（北京）服饰有限公司（以下简称比登堡公司）与被上诉人陕西省军区军人服务社（以下简称军人服务社）侵害商标权纠纷一案，不服西安市中级人民法院于2015年11月4日作出的（2015）西中民四初字第00483号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人比登堡公司委托代理人李仲哲、王昱椋，被上诉人军人服务社委托代理人周晓东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
比登堡公司在原审中起诉称，2014年1月初，德国比登堡国际集团有限公司（以下简称德国比登堡公司）将其第5372162号商标（核定使用商品为25类）授权比登堡公司在中国大陆及港、澳、台独占许可使用，并在2014年1月初签订商标许可使用合同，德国比登堡公司于2014年1月13日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请合同备案。2015年8月初，比登堡公司发现在军人服务社二层有假冒涉案注册商标的商品在销售且使用“PIDEBO”作为店面logo宣传，严重侵犯了比登堡公司的权利，故诉至法院，请求判令军人服务社：1.立即停止侵犯比登堡公司被许可使用的第5372162号注册商标专用权；2.赔偿经济损失12万元，根据庭审查清的军人服务社最终销售额作为最后赔偿依据；承担公证费2500元，律师费10000元及合理的诉讼支出费用；3.承担本案诉讼费。
军人服务社辩称，1.德国比登堡公司是涉案商标的权利人，根据经备案的商标许可使用合同，比登堡公司并无权单独提起诉讼。2.军人服务社与西安凯福商贸有限公司（以下简称凯福公司）签订的是租赁合同，军人服务社对凯福公司经营的品牌尽到了审查义务，不应承担侵权责任，并要求追加凯福公司为第二被告或第三人。请求裁定驳回比登堡公司的起诉。
原审法院经审理查明以下事实：
（一）德国比登堡公司是在香港注册成立的公司，经商标局核准，在第25类上获得第5372162号注册商标专用权，核定使用商品为服装；衣物；T恤衫；皮鞋；婴儿全套衣；游泳衣；袜；皮带（服饰用）；手套（服饰）（截止），有效期自2009年8月21日至2019年8月20日。嗣后，德国比登堡公司与比登堡公司签订商标使用许可合同，将其在第25类上的第5372162号注册商标许可给比登堡公司使用，许可期限自2014年1月1日起至2019年8月20日。2014年3月24日，商标局下发备案通知书，对前述商标使用许可合同进行了备案。德国比登堡公司与比登堡公司在北京市志诚公证处签订的补充协议载明：德国比登堡公司、比登堡公司明确经备案的商标使用许可合同为独占使用许可合同，独占使用许可时间为2014年1月1日至2019年8月20日，适用范围为中国所有行政区域内，包括大陆、香港、澳门及台湾，独占许可使用期间及范围内，德国比登堡公司不得使用该注册商标，由比登堡公司独自使用，如有假冒该注册商标之侵权行为，比登堡公司有权以自己的名义独立提起诉讼，并对因维权而获得的赔偿享有领受之权利。北京市志诚公证处为此出具了（2015）京志诚证外字第03393号公证书。
2015年8月20日北京市志诚公证处公证人员与比登堡公司委托代理人来到位于陕西省西安小寨长安中路30号军人服务社二层比登堡专柜，购买了上衣一件，取得加盖有“陕西省军区军人服务社”印章的发票，公证人员对专柜进行了拍照，专柜门头及显著位置有“PIDEBO”字样，所购产品及取得的票据由公证人员带回公证处，分别进行拍照，并将所购产品装入档案袋中密封，加贴封条。北京市志诚公证处为此出具了（2015）京志诚内民证字第03155号公证书。经当庭拆封封存的证据，被控侵权产品衣领、吊牌及手提袋上均有“PIDEBO”标识。
（二）2014年1月1日凯福公司与军人服务社签订联营合同书一份，约定军人服务社同意将其百货商场二层的柜位供凯福公司销售本合同所确定的销售项目，合同期限为2015年1月1日至2015年12月31日，销售商品为男装，品牌为比登堡，凯福公司销售方式为零售，每笔销售均须使用军人服务社有偿提供的销售小票，在军人服务社指定的收银台交由军人服务社统一开具发票，双方合作形式为专柜联营，联营商品的供价按零售价倒扣的方式作价等。
2014年2月19日比登堡公司向案外人洪智军发出了销售提成及代垫付费用统计表，确认应向洪智军支付194433.25元（其中应计提西安开元商城销售提成、垫付费用94433.25元，前期欠付10万元），并表明比登堡公司开具军人服务社等四家商场的比登堡品牌经营授权书，由洪智军向比登堡公司缴纳40万元品牌管理费，有效期为2014年1月1日至2014年12月31日，双方应付款相抵后，洪智军还应支付205566元，至此，2013年年底所有账务相关事宜全部结清，比登堡公司法定代表人李曙明进行了签字确认，洪智军未予签字。
原审庭审中，洪智军作为军人服务社的证人到庭作证称，其与比登堡公司于2008年建立了合作关系，在西安开元商城销售比登堡产品，负责与西安开元商城签订合同和日常管理，比登堡公司按5%给其提成，陕西的其他店面由洪智军管理销售，均合法有效，在2013年销售下滑的情况下，比登堡公司提出品牌使用费，经口头协商，洪智军一次性支付比登堡公司品牌使用费40万元后可在陕西四个店长期使用，洪智军付款后，接到比登堡公司的书面材料，表明40万元仅为1年的使用费，洪智军未予签字，由此产生矛盾；军人服务社销售的衣服是看样订货后贴上“PIDEBO”字样标牌。比登堡公司质证称其从未向凯福公司进行过品牌授权，洪智军的证人证言仅为单方陈述，无证据佐证，不予认可。
（三）比登堡公司为制止本案侵权，支付公证费用2500元，律师代理费10000元，购买衣物花费158元。比登堡公司提交的交通及住宿费票据共计854.7元，其中4张共计99.2元的票据显示费用发生在陕西省宝鸡市，剩余费用共计755.5元发生在陕西省西安市。
原审法院认为，本案争议的争议问题是：
一、关于原告、被告主体是否适格的问题。商标独占使用许可是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约不得使用该注册商标。本案中，德国比登堡公司经商标局核准，在第25类商品上获得了第5372162号注册商标专用权，有效期自2009年8月21日至2019年8月20日，比登堡公司通过与德国比登堡公司签订商标使用许可合同，获得了上述商标自2014年1月1日至2019年8月20日期间在中国所有行政区域内的独占使用权。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款“在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼”之规定，比登堡公司有权以自己名义对侵犯该注册商标之侵权行为提起诉讼，并有权获得赔偿。军人服务社认为比登堡公司的原告主体不适格，不能单独提起诉讼的辩称理由，与法律规定不符，不予支持。《中华人民共和国商标法》第四十三条第三款规定：许可他人使用其注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案，由商标局公告。商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。所谓善意第三人，是指该商标许可合同当事人以外的与商标专用权人就该商标进行交易的没有过错的当事人。因而德国比登堡公司与比登堡公司签订的补充协议虽未经备案，但该协议并不因未备案而无效，军人服务社也不属于该法律规范所要保护的善意第三人。军人服务社辩称涉案专柜实际由凯福公司经营，应当追加凯福公司为共同被告，因涉案专柜开设在军人服务社商场内，购物发票上亦加盖有“陕西省军区军人服务社”公章，不特定的相关公众有理由相信与其交易的对方就是军人服务社，而非凯福公司，因此军人服务社是本案适格被告。因凯福公司并非本案必要共同诉讼人，且比登堡公司作为原告也不同意追加凯福公司为被告，原审法院对军人服务社追加被告的申请未予准许。军人服务社与凯福公司的权利义务关系可另案解决。
二、关于军人服务社是否侵犯了比登堡公司的商标专用权的问题。商标权是以保护商标为目的的民事权利，而商标则是一种使用在商品上的标识，主要功能在于使相关公众通过商标区分不同商品或服务的来源，避免相关公众对不同来源的商品或服务产生混淆、误认。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的；均属侵犯注册商标专用权的行为。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。根据原审法院查明的事实，比登堡公司对第5372162号商标享有独占使用权，被控侵权产品与上述注册商标核准使用的商品属于同一类别，产品的领口处及包装上的“PIDEBO”标识的字形、读音、含义等各要素组合与商标构成近似，由此事实可以认定涉案服装及其包装属于侵犯注册商标专用权的商品；军人服务社未经许可，在其经营场所内擅自销售涉案商品，侵犯了比登堡公司的商标专用权。此外，军人服务社在涉案专柜的门头及店面显著位置使用了“PIDEBO”标识，用于向相关公众标示其提供商品的品牌、来源，足以使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与比登堡公司注册商标的商品有特定的联系，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”侵权行为。
三、关于本案民事责任的承担问题。《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失”之规定，比登堡公司要求停止侵权、赔偿损失，予以支持。军人服务社辩称其与凯福公司签订的是租赁合同，对凯福公司经营的品牌尽到了审查义务，不应承担侵权责任。军人服务社作为专门从事百货等销售业务的大型商事主体，其经验及认知能力应高于普通人谨慎的注意标准，对于提供者的资质、商品商标注册证等的审查必不可少，根据查明的事实，比登堡公司并不认可曾向凯福公司授权的事实，军人服务社也未能提供直接证据证明凯福公司确实得到过比登堡公司的商标授权，洪智军的证人证言也表明，曾取得比登堡公司商标授权的是洪智军个人，并非凯福公司，故不能认定军人服务社尽到了审查义务。凯福公司与军人服务社作为联营的主体，在经营中是以军人服务社的名义对外销售商品，由凯福公司组织货源，从表面上看，军人服务社销售的商品来源于凯福公司，但由于凯福公司与军人服务社之间的联营关系，凯福公司并不能作为军人服务社销售商品的合法来源。故不能免除军人服务社的赔偿责任。至于赔偿数额，比登堡公司要求赔偿120000元，未提供充分依据，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”之规定，原审法院综合考虑比登堡公司持有的第5372162号注册商标的知名度、军人服务社侵权行为的性质、比登堡公司为制止侵权支付的合理开支等因素，酌情确定军人服务社赔偿比登堡公司含合理支出在内的损失60000元。
综上，原审法院判决：一、本判决生效后被告陕西省军区军人服务社立即停止侵犯原告比登堡（北京）服饰有限公司第5372162号商标专用权的行为；二、本判决生效后十日内被告陕西省军区军人服务社赔偿原告比登堡（北京）服饰有限公司损失（含合理费用）60000元；三、驳回原告比登堡（北京）服饰有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2950元，原告比登堡（北京）服饰有限公司已预交，由原告比登堡（北京）服饰有限公司负担1300元，被告陕西省军区军人服务社负担1650。
比登堡公司不服原审判决，向本院上诉称：原审法院认定被上诉人侵权事实正确，但赔偿数额偏低。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”该条规定赔偿数额的依据是递进式的，原审法院未查清被上诉人的获利情况，直接适用该条第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”进行判决，适用法律错误，赔偿数额偏低。被上诉人拒不提供其销售记录，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。依据该条规定，可以推定上诉人主张赔偿十二万的事实成立。综上，请求撤销原审判决第二项，并依据查清的数额改判被上诉人向上诉人赔偿损失；本案上诉费用由被上诉人承担。
军人服务社答辩称：上诉人所诉的商标与被上诉人销售货品的商标不同。被上诉人对实际经营人凯福公司经营的商品进行了形式审查，且实际经营人也向被上诉人出具了法人承诺书和证明文件，被上诉人有理由相信该商品有合法来源，被上诉人没有侵权的故意和过错。无论被上诉人是否构成商标权侵权，上诉人在此次事件中均没有任何损失，上诉人也未举证证明自己受到的损失。综上，被上诉人对原审判决认定的侵权事实及赔偿数额均不予认可。
在本院审理期间，被上诉人提交了四份证据：凯福公司于2012年12月20日、2013年12月10日、2014年12月25日、2015年12月5日向军人服务社出具的《承诺书》，用以证明被上诉人所经销的产品有合法来源。上诉人的质证意见：对证据的真实性、合法性、关联性均不认可。本院认为，因前三份证据发生在本案一审起诉前，不属于新证据，第四份虽然落款时间是2015年12月5日，但该份证据的内容未能证明涉案商品有合法来源。对四份证据均不予采信。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，予以确认。
本院认为，本案的焦点问题是原审判决的赔偿数额是否适当。在案件审理中，上诉人未提供因被上诉人侵权所受到的实际损失，也未提供被上诉人的获利情况，更未在法律规定的期限内向法院申请调取被上诉人的经营情况，上诉人要求依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定推定其主张赔偿十二万元的请求不能成立。由于上诉人的实际损失及被上诉人的获利均难以确定，原审法院依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”之规定，酌情判决军人服务社赔偿比登堡公司损失6万元，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费1300元，由上诉人比登堡（北京）服饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 同惠会
代理审判员 罗红涛
代理审判员 涂道勇
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 张 渺
